quinta-feira, 7 de junho de 2012

O decreto 7746/2012 e a necessidade de um novo conceito de licitação


A licitação é um procedimento administrativo cuja criação, inicialmente,  atendia a objetivos de duas ordens. A primeira ordem é de natureza econômica. Desta maneira, o procedimento licitatório teria como resultado a escolha da proposta mais vantajosa para administração. De outra feita, sempre atendeu a licitação também a uma finalidade ética, na medida em que era instrumento de concretização do princípio da isonomia.
No entanto verificamos que nos últimos anos, tem havido um crescimento da importância do vetor ético do procedimento licitatório. E aqui, nos referimos a uma ética em sentido latu.  Essa ética é pautada no melhor interesse da coletividade, privilegiando assim o bem comum e os direitos difusos e coletivos[1].
Nesse sentido, um exemplo importante são os critérios de seleção para concessão florestal[2] previstos na lei 11.284/2006:

Art. 26. No julgamento da licitação, a melhor proposta será considerada em razão da combinação dos seguintes critérios:
I - o maior preço ofertado como pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão florestal;
II - a melhor técnica, considerando:
a) o menor impacto ambiental;
b) os maiores benefícios sociais diretos;
c) a maior eficiência;
d) a maior agregação de valor ao produto ou serviço florestal na região da concessão.
§ 1o A aplicação dos critérios descritos nos incisos I e II do caput deste artigo será previamente estabelecida no edital de licitação, com regras e fórmulas precisas para avaliação ambiental, econômica, social e financeira.
§ 2o Para fins de aplicação do disposto no inciso II do caput deste artigo, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.
§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.

Embora a lei 11284/2006 seja uma lei específica, a tendência da lei em adotar critérios de seleção que escapam aos critérios meramente econômicos foi consolidada pela lei nº 12349/2010,          que alterou diversos dispositivos da lei 8666/93. Referida lei consolidou a licitação como um procedimento que vai além de buscar a proposta mais atrativa do ponto de vista econômico, mas também sob outros diversos outros aspectos. Nesse sentido, passou a estabelecer o artigo 3º:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

Assim o procedimento licitatório passou a ter um novo princípio: o princípio da promoção do desenvolvimento sustentável.
Essa semana foi publicada o Decreto 7.746/2012 que regulamenta a aplicação do referido princípio. O artigo 4º mostra-se de fundamental importância:


Art. 4o São diretrizes de sustentabilidade, entre outras:
I – menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;
II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;
III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;
IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;
V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;
VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e
VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras. 

Assim, todos esses elementos podem figurar como critérios para a seleção nas licitações, desde que seja observada a ressalva do § 1o, que estabelece ser vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo. Deve-se então buscar um equilíbrio entre os objetivos e princípios norteadores do procedimento licitatório.
Os artigos 5 a 7 também criam importante mecanismos para que a licitação tenha uma utilização que ultrapasse os limites da linha econômica:

Art. 5º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. 
Art. 6º As especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental. 
Art. 7o O instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens.  

Em resumo, a Administração pode:
a)    Exigir que os bens a serem adquiridos sejam feitos por materiais biodegradáveis, atóxicos ou provenientes de material reciclado.
b)    Que os contratados adotem práticas de sustentabilidade e no caso de realização de obras demonstrem no projeto medidas de redução de impacto ambiental e racionalização do uso de energia e água.
Assim, de forma expressa o legislador tutelou importantes bens jurídicos como energia e água.
Pode-se afirmar, por derradeiro, que o Decreto 7.746/2012 consolida um novo modelo de licitação, modelo este exige a formulação de um novo conceito para o procedimento. Vejamos, por exemplo, o conceito formulado por um dos maiores especialistas sobre o tema, o professor Hely Lopes Meirelles[3]:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

De forma similar, Carvalho Filho[4] a define como
O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos- a celebração de contrato ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

Doravante esses conceitos mostram-se insuficientes. É necessário agora frisar que além de moralidade e eficiência, o procedimento licitatório almeja também a sustentabilidade[5]. E que a proposta mais vantajosa não é necessariamente a que trará mais benefícios econômicos. O paradigma sobre o qual o processo licitatório cada vez mais se assenta é o da sustentabilidade. Esse pensamento, de uma atividade econômica centrada não apenas em lucros financeiros, mas sobretudo nas consequências dessa atividade para as futuras gerações, já foi inclusive defendido pelo Supremo Tribunal Federal:

EM E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS (...) A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206) (...) A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. ( ADI 3540 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO)

Vem, portanto, em boa hora, e em total sintonia com os preceitos constitucionais de nossa Carta Magna o decreto 7746/2012, dotando de maior eficácia jurídica e social o artigo 225 da lei Maior.

PÓS-ESCRITO
É de se destacar ainda que o decreto 7746/2012 criou uma nova figura na Administração pública o CISAP : Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública. A comissão terá natureza consultiva e caráter permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, com a finalidade de propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas estatais dependentes. 
A Comissão tem uma composição bastante múltipla dada a gama de interesses que irá enfrentar. Assim, o artigo 10º define que a Comissão será composta por:
Art. 10. A CISAP será composta por:
I – dois representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo:
a) um representante da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, que a presidirá; e
b) um representante da Secretaria de Orçamento Federal;
II – um representante do Ministério do Meio Ambiente, que exercerá a vice-presidência;
III – um representante da Casa Civil da Presidência da República;
IV – um representante do Ministério de Minas e Energia;
V – um representante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
VI – um representante do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação;
VII – um representante do Ministério da Fazenda; e
VIII – um representante da Controladoria-Geral da União.
A composição heterogênea é acertada, aumentando as possibilidades de êxito da implementação da novidade. Por derradeiro, frise-se que a Comissão tem por competência:
11. Compete à CISAP:
I – propor à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação:
a) normas para elaboração de ações de logística sustentável;
b) regras para a elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável, de que trata o art. 16, no prazo de noventa dias a partir da instituição da CISAP;
c) planos de incentivos para órgãos e entidades que se destacarem na execução de seus Planos de Gestão de Logística Sustentável;
d) critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições, contratações, utilização dos recursos públicos, desfazimento e descarte;
e) estratégias de sensibilização e capacitação de servidores para a correta utilização dos recursos públicos e para a execução da gestão logística de forma sustentável;
f) cronograma para a implantação de sistema integrado de informações para acompanhar a execução das ações de sustentabilidade; e
g) ações para a divulgação das práticas de sustentabilidade; e
II – elaborar seu regimento interno. 




[1] Sobre a juridização desses direitos é pedagógica a leitura do voto do Ministro Celso de Mello que transcrevemos abaixo:


A QUESTÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO - PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. - O DIREITO A INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE - TIPICO DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO - CONSTITUI PRERROGATIVA JURÍDICA DE TITULARIDADE COLETIVA, REFLETINDO, DENTRO DO PROCESSO DE AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS, A EXPRESSAO SIGNIFICATIVA DE UM PODER ATRIBUIDO, NÃO AO INDIVIDUO IDENTIFICADO EM SUA SINGULARIDADE, MAS, NUM SENTIDO VERDADEIRAMENTE MAIS ABRANGENTE, A PROPRIA COLETIVIDADE SOCIAL. ENQUANTO OS DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO (DIREITOS CIVIS E POLITICOS) - QUE COMPREENDEM AS LIBERDADES CLASSICAS, NEGATIVAS OU FORMAIS - REALCAM O PRINCÍPIO DA LIBERDADE E OS DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO (DIREITOS ECONOMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS) - QUE SE IDENTIFICA COM AS LIBERDADES POSITIVAS, REAIS OU CONCRETAS - ACENTUAM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE, OS DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO, QUE MATERIALIZAM PODERES DE TITULARIDADE COLETIVA ATRIBUIDOS GENERICAMENTE A TODAS AS FORMAÇÕES SOCIAIS, CONSAGRAM O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E CONSTITUEM UM MOMENTO IMPORTANTE NO PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO, EXPANSAO E RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS, CARACTERIZADOS, ENQUANTO VALORES FUNDAMENTAIS INDISPONIVEIS, PELA NOTA DE UMA ESSENCIAL INEXAURIBILIDADE. CONSIDERAÇÕES DOUTRINARIAS. (MS 22164 / SP - SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO).


[2] De acordo com a lei 11.284/2006 concessão florestal é a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes.  Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Malheiros. 2007. P 27
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen juris. 2009. P 226.
[5] Trata-se também de um princípio de natureza constitucional, como bem expressa o artigo 225 da Constituição Federal:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

De igual modo, preceitua o artigo 170:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

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